二十届中央纪委三次全会指出，对峙个案查处与系统整治相结合，深入整治招投标等领域的凋落。招投标领域权势集钟注资金密集、资源富集，有关违法违规行为严沉滋扰公共资源买卖的平正公正，必须加大对行受贿、通同投标等行为的惩戒力度，实际中，投标人有关行为组成幼我贿赂抑或单元贿赂、投标人谋取的是否系竞争优势、评标专家有关行为组成受贿抑或非国度工作人员受贿、通同投标与受贿是否应予并罚等问题值得关注。

　　【关键词】

　　招投标 贿赂 竞争优势 通同投标 数罪并罚

　　【案例简介】

　　2004年，商人甲与J省C公司共同出资成立D公司，甲占股90%，C公司占股10%，甲担任法定代表人，并现实节造D公司，甲通过D公司对表承接工程项目。

　　2015年至2021年，为钻营在S市某房地产项目施工总承包工程招投标等方面的利益，甲从D公司套取现金，并以D公司名义屡次赐与上述项主张开发建设单元B公司（系S市国有企业A公司控股）时任总经理乙（系A公司党委录用）钱款，共计3600余万元。在上述房地产项目施工总承包工程两次采购辅导幼组会议上，乙作为B公司评标专家推荐D公司。后续为确保D公司顺利中标上述房地产项目，乙与甲通同，在开标前将项目有关信息泄露给甲，并向甲泄露评标委员会成员等信息。后甲成功以D公司的名义承接了上述房地产项目施工总承包工程，工程合同总额约13亿元。

　　经查，C公司仅收取治理费，不参加D公司经营治理及利益分配。甲的银行账户与D公司的银行账户产生数亿元的资金往来，且该账户部门资金被用于甲幼我购车、购房等大额消费及5001拉斯维加斯；甲以虚构工人为资等大局从D公司套取大额现金用于贿赂、工程开支及幼我开销等；甲向不在D公司工作的家庭成员发放工资。

　　【罪名分解】

　　案例中，甲为钻营房地产项目施工总承包工程招投标等方面的不正当利益，幼我以单元名义向国度工作人员贿赂，组成贿赂罪。乙收受甲赐与的财物，在采购辅导幼组会议上，作为评标专家推荐D公司，援手甲以D公司的名义承接房地产项目施工总承包工程，组成受贿罪。乙后续为确保D公司顺利中标上述房地产项目，与甲通同，在开标前将项目有关信息泄露给甲，并向甲泄露评标委员会成员等信息，组成通同投标罪。

　　【难点辨析】

　　一、甲的行为组成贿赂还是单元贿赂？

　　凭据《关于贿赂罪立案尺度的划定》，单元贿赂罪的追诉尺度远高于贿赂罪的追诉尺度。因而，实际中，贿赂人往往主张自己是单元贿赂而非幼我贿赂。若何分辨这两个罪名？笔者以为，可从以下方面进行分析。

　　一是贿赂体现单元意志还是幼我意志。通常情况下，对于经过单元集体钻研决定，如股东会、董事会集体决策形成的决定，该当属于单元意志的体现。实际中，由于单元作为司法上拟造人，其意志往往只能通过作为单元成员的天然人的意志及行为体现，鉴于法定代表人或现实节造人在单元意志形成过程中的沉要作用，由其决定或者执行的行为，准则上代表了单元意志。但由于单元掌管人的身份兼具单元和幼我的双沉属性，决定了其行为不排除仅代表幼我意志的可能性，因而，必要结合单元自身的结构、章程、造度、决策习惯等进行具体调查。在单元掌管人的意思齐全背离了单元的宗旨和主张，违反了单元的有关造度时，则不能认定为代表单元意志，而只能看作是掌管人的幼我意思暗示。

　　二是贿赂款物系单元所有还是幼我所有。实际中，贿赂款起源可能有多种蹊径，既可能是单元款子经层层包装变为幼我款子，也可能是法定代表人或现实节造人一时垫付最后由单元现实出资，还可能是法定代表人或现实节造人的幼我资金。固然贿赂款起源仅是认定单元贿赂罪的辅助性成分，但也是沉要的参考绩分。若是公司现实节造人或法定代表人的幼我财富与单元产生混同，公司失落了财政独立，客观上沦为了幼我的赢利工具，幼我以单元名义利用单元的资金、财物向国度工作人员贿赂，通常应认定为幼我贿赂。

　　三是贿赂所得利益归属于单元还是幼我。凭据最高人民法院《关于审理单元犯罪案件具体利用司法有关问题的诠释》划定，盗用单元名义执行犯罪，违法所得由执行犯罪的幼我私分的，遵循刑法有关天然人犯罪的划定定罪处罚。这为判断属于单元贿赂还是幼我贿赂提出了沉要尺度，即贿赂后所得利益的归属是分辨单元犯罪和天然人犯罪的关键地点。对此必要正确把握利益归属的独立整体性，若是有关请托事项涉及的利益以单元为独立的受益主体，所钻营的不正当利益整体或概括归属于单元，通常就应认定为利益最终归属于单元，幼我通过单元获得整体利益后再分配获得的部门利益，仅是后续单元内部对自己财富的处罚行为，通常不影响利益初始归属。但实际中，往往存在寂仔代表单元向国度工作人员贿赂为单元谋取不正当利益的行为，又有幼我请托国度工作人员谋取不正当利益的事项，存在谋取单元利益和幼我利益互订交错的情况，对此笔者以为，若行为人对两方面的投机事项拥有独立的送予财物的行为，别离切合贿赂罪与单元贿赂罪的组成要件，准则上该当别离认定为单元贿赂与幼我贿赂；若行为人请托为单元和幼我投机，但不具备单元整体意志和利益整体要求的，行为人通过贿赂谋取的利益看似属于单元利益，现实上属于幼我利益，则应进行内容判断，应视为行为人的幼我行为，通常认定为幼我贿赂。

　　本案中，甲向乙贿赂的行为系甲幼我决定并予以执行，在贿赂过程中起主导作用的是甲的幼我意志，而非D公司的意志。甲的银行账户与D公司的银行账户产生数亿元的资金往来，且该账户部门资金被用于甲幼我购车、购房等大额消费及5001拉斯维加斯；甲以虚构工人为资等大局从D公司套取大额现金用于贿赂、工程开支及幼我开销等；甲向不在D公司工作的家庭成员发放工资。因而，D公司系甲谋取幼我利益的工具，甲贿赂所谋取的不正当利益系幼我利益而非D公司利益，故甲的行为应定性为幼我贿赂。

　　二、甲为钻营在招投标过程中获得看护，是否为“谋取不正当利益”？

　　“两高”《关于办理贸易贿赂刑事案件合用司法若干问题的定见》第九条划定，“在贿赂犯罪中，‘谋取不正当利益’，是指屑み人谋取违反司法、律例、规章或者政谋划定的利益，或者要求对方违反司法、律例、规章、政策、行业规范的划定提供援手或者方便前提。在招标投标、当局采购等贸易活动中，违背平正准则，赐与有关人员财物以谋取竞争优势的，属于‘谋取不正当利益’。”

　　实际中，若是贿赂谋取的是实体违法或违背政策的利益，即依法不该当获得的利益，或是伎俩犯法的利益，即要求国度工作人员违法违规为自己提供援手或方便前提而获取的利益，可直接凭据“两高”《关于办理贸易贿赂刑事案件合用司法若干问题的定见》划定，认定“谋取不正当利益”。在排除违法的情况下，若是贿赂行为影响到竞争平正，即有证据反映竞争者违反平正准则，对其他潜在竞争者造成影响，则能够认定“谋取竞争优势”。

　　贿赂谋取竞争优势的性质是通过对贿赂对象的职务行为的公正性造成影响，从而获得不确定的利益，其行为的不正当性决定了其所获得的利益不足内容合法性。招投标领域中，若何判断“谋取竞争优势”，能够从受贿人的职务领域、贿赂功夫及对竞争平正性的影响等成分进行考量。

　　首先，受贿人的职务行为是否拥有裁夺性。贿赂谋取竞争优势的性质，是贿赂影响裁夺职务行为的公正性，若是受贿人在进行招标、对公开招标和约请招标方式的选择、设置前提限度或倾轧潜在竞争者等方面拥有自主把握空间，即能够认定受贿人的职务拥有裁夺性。

　　其次，贿赂的机遇是否与竞争关联。竞争者可能在竞争提议前进行感情5001拉斯维加斯输送利益，也可能在竞争过程中为影响裁夺职务行为公正性而赐与财物，也可能约定过后赐与相应财物，无论是事前、事钟注过后贿赂，只有贿赂机遇与竞争有亲昵关联，均可认定贿赂主张是为谋取竞争优势。

　　通常情况下，在可能认定竞争者以谋取竞争优势的主张贿赂、贿赂对象的职务行为拥有裁夺性，即能认定“谋取竞争优势”。本案中，甲现实节造的D公司与其他公司各具实力，B公司必要具体研判合作对象的竞争力，从而决定与谁合作。乙作为B公司的评标专家的职责是客观公正地评估D公司与其他公司的竞争力，固然没有最终决策权，但有建议权，对B公司的决策了局有沉大影响力。甲的贿赂行为对这种裁夺职务行为的公正性产生影响，使乙不再是从客观的角度作出评估，从而使竞争的平正性受到侵害。综上，该当认定甲以贿赂伎俩谋取竞争优势。

　　三、评标专家收受贿赂的行为按受贿还长短国度工作人员受贿定性？

　　评标专家是在招标投标和当局采购活动中依法对投标人提交的资格预审申请文件和投标文件进行审查或评审的拥有肯定水平的专业人员。评标专家在招投标活动中独立于投标人和招标人之表。凭据“两高”《关于办理贸易贿赂刑事案件合用司法若干问题的定见》第六条划定，“依法组建的评标委员会、竞争性交涉采购中交涉幼组、询价采购中询价幼组的组成人员，在招标、当局采购等事项的评标或者采购活动中，索取他人财物或者犯法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，遵循刑法第一百六十三条的划定，以非国度工作人员受贿罪定罪处罚。依法组建的评标委员会、竞争性交涉采购中交涉幼组、询价采购中询价幼组中国度机关或者其他国有单元的代表有前款行为的，遵循刑法第三百八十五条的划定，以受贿罪定罪处罚。”

　　刑法及有关司法诠释将评标专家收受贿赂认定为贸易贿赂，是由于评标专家身份的分歧。其中，代表国有单元的代表索取他人财物或者犯法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，应认定为受贿罪；其他评标专家如有上述行为，应认定组成非国度工作人员受贿罪。

　　本案中，乙的总经理职务系A公司党委录用，乙代表A公司在B公司从事治理工作。在某房地产项目施工总承包工程两次采购辅导幼组会议上，乙虽是评标专家，但系B公司的代表，其收受甲财物，并推荐D公司，凭据《关于办理贸易贿赂刑事案件合用司法若干问题的定见》划定，乙的行为该当定性为受贿罪。

　　四、通同投标并受贿是否应数罪并罚？

　　凭据刑法第二百二十三条划定，通同投标罪是投标人相互通同投标报价，侵害招标人或者其他投标人利益，或者投标人与招标人通同投标，侵害国度、集体、公民的合法权利，情节严沉的行为。

　　通同投标罪主体是投标人和招标人。凭据《招标投标法执行条例》第四十一条划定，“有下列情景之一的，属于招标人与投标人通同投标：（一）招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人；（二）招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；（三）招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；（四）招标人授意投标人撤换、批改投标文件；（五）招标人明示或者暗示投标报答特定投标人中标提供方便；（六）招标人与投标报答钻营特定投标人中标而采取的其他通同业为。”

　　本案中，乙与甲通同，在开标前将项目有关信息泄露给甲，并向甲泄露评标委员会成员等信息的行为特点切合通同投标罪钟装投标人与招标人通同投标，侵害国度、集体、公民的合法利益”的组成要件，组成通同投标罪。

　　通同投标罪侵害的法益是招标投标法所；さ氖谐≈刃，受贿罪侵害的法益是国度公职人员职务行为的清廉性和不成收买性。本案中，乙寂仔收受甲贿赂为其谋取不正当利益的行为，也有与甲通同，在开标前将项目有关信息泄露给甲，并向甲泄露评标委员会成员等信息，援试熹中标行为，两种行为加害了两种分歧法益，且不组成株连关系，因而，应以受贿罪和通同投标罪数罪并罚。（起源：中央纪委国度监委网站 )